OLG Köln, Az.: I-11 U 3/16, Urteil vom 12.10.2016
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 08.12.2015 – 27 O 295/15 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% der vollstreckbaren Forderung oder Hinterlegung abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der E Versicherung AG aus der von dieser im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben der Klägerin – Umbau ihres Gewerkschaftshauses in N – übernommenen Gewährleistungsbürgschaft vom 29.04.2009 (Anlage K 8, Bl. 49) auf Zahlung von 9.938,72 EUR in Anspruch.
In das Vertragsverhältnis der Klägerin mit der Hauptschuldnerin, der H GmbH, einbezogen waren die Zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) der Klägerin in der Fassung 03/2006 (Anlage K 4, Bl. 24 ff). Ziffer 12.2 der ZVB lautet:
„12. Zu § 14 VOB/B – Abrechnung
( … )
12.2. Dem AG verbleibt für die Sicherstellung der Gewährleistung einschließlich Schadensersatz für die Dauer der Gewährleistungszeit gemäß 11.1. ein Sicherheitseinbehalt i.H.v. 5 v.H. der brutto Schlussrechnungssumme. Der Sicherheitseinbehalt kann frühestens mit Fälligkeit der Schlusszahlung – Zug um Zug – gegen Stellung einer Gewährleistungssicherheit nach § 17 Nr. 2 VOB/B ausgezahlt werden. Wenn der AN Sicherheit durch Bürgschaft erbringen will, muss er diese in Form einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Bank oder eines deutschen öffentlich-rechtlichen Kreditinstituts stellen. Die Bürgschaft hat im Übrigen der Anl. 7 zu entsprechen. Sie ist vom AG nach Ablauf der Gewährleistungsfrist zurückzugeben, es sei denn, die dadurch abgesicherten Ansprüche des AG sind bis dahin nicht erfüllt.
( … )“
Das in Bezug genommene Bürgschaftsmuster der „Anl. 7“ (Anlage B 1, Bl. 154) war dem Vertrag bei Unterzeichnung durch die Vertragsparteien nicht beigefügt. In dem Bürgschaftsmuster war u.a. folgende Erklärung vorgegeben:
„Wir verzichten auf die Rechte aus den §§ 770, 772 und 776 BGB. Wir können aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung in Anspruch genommen werden. Wir sind nicht berechtigt, uns von unseren Verpflichtungen aus dieser Bürgschaft durch Hinterlegung zu befreien.“
Wegen der weiteren Ei[…]