OLG Köln – Az.: 5 U 176/17 – Beschluss vom 20.06.2018
Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Kläger gegen das am 17.10.2017 verkündete Teilurteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 4 O 516/15 – gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.
Die Kläger erhalten Gelegenheit, zu dem Hinweis innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.
Gründe
Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§§ 522 Abs. 2 Nr. 1, 513 Abs. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage mit zutreffender Begründung abgewiesen. Der mit der Berufung weiter verfolgte Schadensersatzanspruch aus §§ 437 Nr. 3, 440, 280, 281 BGB steht den Klägern gegen den Beklagten nicht zu, weil sie ihm nicht erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt haben. Die Fristsetzung war nicht ausnahmsweise entbehrlich. Eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nacherfüllung haben die Kläger weder schlüssig dargetan noch ist eine solche erkennbar.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 281 Abs. 2 Halbsatz 1 BGB strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen (BGH, Urteil vom 1.7.2015 – VIII ZR 226/14, iuris Rdn. 33 m.w.Nachw., abgedruckt in NJW 2015, 3455 ff.).
(Symbolfoto: fizkes/Shutterstock.com)1. Ein konkretes Verhalten des Beklagten, das vor Einreichung der Klageschrift vom 22.11.2015 liegt und in dem eine Erfüllungsverweigerung zu sehen sein könnte, haben die Kläger weder im Schriftsatz vom 22.12.2016, in dem sie den geltend gemachten Anspruch erstmals auf Mängelgewährleistung gestützt haben, noch in der Berufungsbegründung bezeichnet. Dass der Beklagte die vom Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren aufgrund […]