Preselection – Schriftformerfordernis der Umstellung

BGH
Az: KZR 26/05
Urteil vom 10.10.2006

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 2006 für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 4. Mai 2005 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin bietet als Verbindungsnetzbetreiberin Verbindungen für Telefongespräche an; die Beklagte ist die Deutsche Telekom AG. Die Parteien streiten um die Frage, ob die Beklagte berechtigt ist, die dauerhafte Voreinstellung eines Endkundenanschlusses auf das Verbindungsnetz der Klägerin (Preselection) davon abhängig zu machen, dass der Klägerin ein entsprechender schriftlicher Kundenauftrag vorliegt.

In dieser Weise wurde die Umstellung ursprünglich von den Parteien gehandhabt. Im Jahre 2003 vereinbarten sie jedoch, dass die Klägerin der Beklagten die Kundendaten zur Anschlussumstellung – auf elektronischem Wege – bereits dann übermitteln dürfe, wenn ihr eine entsprechende „rechtskräftige“ Willenserklärung des Kunden vorliege, womit gemeint war, dass eine (fern-) mündliche Erklärung des Kunden ausreichen sollte, die von der Klägerin als Audiodatei elektronisch gespeichert wurde.

Die Beklagte kündigte diese Änderungsvereinbarung zum 17. Mai 2004. Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam, weil sie eine Diskriminierung darstelle. Sie nimmt die Beklagte auf Unterlassung und auf die Feststellung in Anspruch, dass das sich aus der Änderungsvereinbarung ergebende Vertragsverhältnis durch die Kündigung nicht beendet worden sei.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat hingegen die Beklagte antragsgemäß verurteilt.

Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision bleibt ohne Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Kündigungserklärung der Beklagten nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG (in der Fassung vom 26.8.1998; im folgenden: TKG 1999) unwirksam sei. Die Beklagte habe sowohl auf dem Markt für Teilnehmeranschlüsse als auch auf dem Markt für Verbindungsnetze eine marktbeherrschende Stellung inne. Die Leitungsumschaltung bei Telefonendkunden stelle eine wesentliche Leistung der Beklagten dar, da nur so Verbindungsnetzbetreiber wie die Klägerin ihre Leistungen anbieten könnten. Die Beklagte biete der Klägerin d[…]