OLG Bamberg – Az.: 4 U 196/15 – Beschluss vom 11.04.2016
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Schweinfurt vom 16.10.2015, Az. 23 O 984/09, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat.
2. Es ist beabsichtigt, den Wert des Berufungsverfahrens auf 37.189,39 € festzusetzen.
3. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 09.05.2016.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um Restwerklohn der Klägerin aus einem Einheitspreisvertrag über Erdarbeiten. Mit Vertrag vom 24.10.2005 verpflichtete sich die Klägerin zur Durchführung von Erdarbeiten an einem Bauvorhaben in X.. Die Parteien vereinbarten die Geltung der VOB/B. Die Abrechnung sollte nach Aufmaß auf der Grundlage einer Angebotssumme von 21.688,23 € netto (25.158,35 € brutto) erfolgen.
Die Schlussrechnung der Klägerin vom 15.03.2010 ging der Beklagten am 01.04.2010 zu. Sie weist einen noch zu zahlenden Rechnungsbetrag von 37.189,39 € aus. Hierbei sind bereits geleistete Abschlagszahlungen in Höhe von 17.411,77 € sowie ein Gewährleistungseinbehalt von 582,93 € berücksichtigt.
Die Beklagte verweigert die Bezahlung unter Hinweis auf fehlerhaft angesetzte Massen.
Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der auf Zahlung von 37.189,39 € gerichtete Klage nur in Höhe von 119,39 € stattgegeben, sie im Übrigen jedoch abgewiesen. Der Anspruch in Höhe von 119,39 € resultiere daraus, dass die Beklagten entgegen der vertraglichen Vereinbarung den Gewährleistungseinbehalt aus der gesamten Abrechnungssumme statt lediglich aus den die Hinterfüllung betreffenden Beträgen berechnet habe. Im Übrigen sei die Klägerin den Beweis schuldig geblieben, dass die abgerechneten Massen dem Umfang der tatsächlich ausgeführten Leistungen entsprechen würden. Dies gelte auch für die dem Nachtrag 1 vom 25.04.2006 zu Grunde liegenden Arbeiten. Die Einvernahme der Zeugen habe nicht ergeben, dass ein gemeinsames Aufmaß vorgenommen worden sei oder die Beklagte das Aufmaß der Klägerin akzeptiert habe. Der Sachverständige habe die Richtigkeit des Aufmaßes nicht bestätigen können, was zu Lasten der Klägerin gehe. Die Klägerin habe auch nicht beweisen können, dass die Voraussetzungen für die Zahlung eines Werklohns für die als Nachtrag 2 ausgewiesenen Arbeiten vorliegen.
Hiergegen richtet sich die zulässige Berufung der[…]