Werklohn – Ingebrauchnahme des Werkes und Fälligkeit des Werklonhes

Kammergericht Berlin
Az: 7 U 165/06
Urteil vom 29.06.2007

In dem Rechtsstreit hat der 7. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juni 2007 für Recht erkannt:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 12. Oktober 2006 verkündete Urteil der Zivilkammer 31 des Landgerichts Berlin – 31 O 87/06 – abgeändert:

Die Klage wird als derzeit unbegründet abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe:
A.
Von der Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO abgesehen

B.
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten ist begründet.
I.
Dem Kläger steht der geltend gemachte Werklohn aus §§ 631, 641 Abs. 1 BGB derzeit nicht zu, weil er nicht bewiesen hat, dass er das Werk vertragsgerecht hergestellt hat und die Leistung durch den Beklagten abgenommen worden ist.

1. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ergibt sich aus der Beweisaufnahme kein Anhaltspunkt für eine Abnahme im Sinne des § 640 Abs. 1 BGB.

Abnahme durch schlüssiges Handeln, insbesondere durch Ingebrauchnahme setzt voraus, dass der Besteller damit unmissverständlich zum Ausdruck bringt, er billige die Werkleistung als im Wesentlichen vertragsgerecht. Das ist hier selbst nach der Aussage des Zeugen Bnnnn in erster Instanz nicht der Fall, der lediglich beobachtet haben will, dass die Markise ausgefahren war, nachdem ihm bekannt geworden war, dass es Schwierigkeiten mit der Bezahlung gegeben habe. Diese Bekundung deckt sich mit der Erklärung des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 29. Juni 2006, der Beklagte habe die Bezahlung des Werklohns wegen der Pfützenbildung auf der Markise bei Regen verweigert. Daraus folgt, dass der Beklagte schon vor der vom Zeugen Bnnnn beobachteten Ingebrauchnahme zum Ausdruck gebracht hat, dass er die Leistung des Klägers für mangelhaft hält. In diesem Fall bedeutet die Ingebrauchnahme noch keine Billigung des Werkes, zumal die unstreitige Pfützenbildung auf der Markise bei Regenwetter aus der Sicht […]