Vergütungsanspruchs für ein mangelhaftes Werk bei fehlender Abnahme

OLG München, Az.: 28 U 3361/14 Bau, Beschluss vom 19.03.2015

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 01.08.2014 in der mit Beschluss vom 10.09.2014 berichtigten Fassung, Aktenzeichen 8 O 4271/10, wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 132.314,38 € festgesetzt.
Gründe
I.

Der Beklagte verfolgt im Berufungsverfahren seinen Abweisungsantrag gegen die vom Landgericht der Klägerin zugesprochenen Zahlungsansprüche weiter.

Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Ergänzend ist darzustellen, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin den Prozessbevollmächtigten des Beklagten mit Schreiben vom 13.01.2011 (Anlage K 20) zur Vermeidung weiterer Unklarheiten gesondert auch eine (formale) Schlussrechnung mit Datum 24.09.2009 (Anlage K19) übersandt hat.

Das Landgericht hat seiner Entscheidung zu Grunde gelegt, dass die Klägerin gegenüber dem Beklagten gemäß §§ 631 I BGB, 8 Nr. 1. (2) VOB/B Leistungen im (Netto-)Wert von 168.198,90 € abrechnen könne. Der Beklagte habe die von der Klägerin mit den Anlagen K 22 – 27 dargelegten Massen trotz entsprechenden Hinweises nicht substantiiert bestritten.

Hinsichtlich der von der Klägerin nicht mehr erbrachten Leistungen könne die Klägerin vom Beklagten aus §§ 649S 1, 3 BGB, 8 Nr. 1. (2) VOB/B einen Betrag von 2112,70 € beanspruchen. Eine wirksame Kündigung nach §§ 4 Nr.7., 8 Nr. 3.(1) VOB/B sei nicht gegeben.

Der sich danach zuzüglich Mehrwertsteuer (für erbrachte Leistungen) und abzüglich geleisteter Abschlagszahlungen zu errechnende Anspruch von 66.157,19 € sei, nach vom Beklagten veranlasster Ersatzvornahme(n) durch Dritte, auch ohne Abnahme der klägerischen Leistungen durch den Beklagten fällig, zumal der Beklagte eine fehlende Prüfbarkeit der Schlussrechnung erst außerhalb der Frist des 16 Nr. 3. (1) VOB/B gerügt habe.

Dem Beklagten stünden kein[…]