Kündigungsschutzklage – Schwellenwert

Bundesarbeitsgericht
Az: 2 AZR 790/07
Urteil vom 27.11.2008

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 18. September 2007 – 11 Sa 539/07 – wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.
Die Klägerin trat im Jahr 2002 in die Dienste von Frau J. (im Folgenden: Schuldnerin), die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen eine physiotherapeutische Praxis betrieb. Der Beklagte wurde im Laufe des Revisionsverfahrens zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin bestellt.
Am 31. Dezember 2003 waren bei der Schuldnerin neben der Klägerin die Mitarbeiter ………..jeweils in Vollzeit sowie die Mitarbeiterinnen ………..in Teilzeit beschäftigt. Seither sind ausgeschieden die Mitarbeiter …………Neu eingestellt wurden ab dem 1. Januar 2004 vollzeitig………………..
Mit Schreiben vom 9. Oktober 2006 kündigte die Schuldnerin das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2006.
Die Klägerin macht mit der fristgerecht erhobenen Kündigungsschutzklage geltend, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Es seien ständig mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt. Bei der Berechnung des Schwellenwertes nach § 23 Abs. 1 KSchG nF seien die ab dem 1. Januar 2004 eingestellten Mitarbeiter ebenfalls zu berücksichtigen. Der anderslautenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei nicht zu folgen.
Die Klägerin hat beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 9. Oktober 2006 nicht aufgelöst worden ist.
Die Schuldnerin hat Klageabweisung beantragt. Sie ist der Auffassung, das Kündigungsschutzgesetz sei aufgrund der Neufassung des § 23 Abs. 1 KSchG zum 1. Januar 2004 nicht anwendbar. Kündigungsgründe hat die Schuldnerin nicht vorgetragen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe