OLG München, Az.: 28 U 2481/15 Bau, Beschluss vom 13.01.2016
1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 17.06.2015, Aktenzeichen 11 O 27684/12, wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin ist des eingelegten Rechtsmittels der Berufung verlustig.
3. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 58% und der Beklagte 42%.
4. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf 128.163,00 € bis zum 7.12.2015 und auf 53.421,24 € ab dem 8.12.2015.
Gründe
I.
Mit der Klage begehrte die Klägerin von der Beklagten restlichen Werklohn für diverse Bauleistungen an einem Bauvorhaben am Anwesen H. Str. 31 in M. (Durchführung von Dämmarbeiten am Keller, Durchführung von Putz- und Spachtelarbeiten, Fassadenarbeiten, Regiearbeiten und weiteren zusätzlichen Arbeiten), insgesamt EUR 128.163,00 nebst Zinsen und vorgerichtlichen Kosten.
Das Landgericht gab der Klage teilweise statt (bzgl. Putz- und Spachtelarbeiten, Dämmung des Mietkellers, Sockeldämmung, Verputzen der Feuerwehrdurchfahrt und bzgl. Regierechnungen Anlagen K13 bis K15 sowie K29 bis K32 in Höhe von insgesamt EUR 53.421,24 nebst Zinsen). Im Übrigen wies das Landgericht die Klage ab (bzgl. Fassadenarbeiten), weil die Klägerin insoweit weder die Abnahme, noch die Abnahmefähigkeit nachgewiesen habe.
Soweit das Landgericht der Klage stattgab, verneinte es ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten. Zwar habe die Beweisaufnahme Mängel bei den Fassadenarbeiten der Klägerin bestätigt. Die Beklagte habe aber deshalb kein Zurückbehaltungsrecht, weil der Anspruch auf Mangelbeseitigung nicht fällig sei. Der Fälligkeit stehe § 648a BGB entgegen, weil der Beklagte eine von der Klägerin nach § 648a BGB geforderte Sicherheit nicht geleistet habe.
Beide Parteien legten zunächst Berufung ein. Der Beklagte begehrt Klageabweisung, die Klägerin begehrte zunächst volle Stattgabe des Hauptanspruchs (ohne Rechtsanwaltskosten). Die Klägerin nahm später ihre Berufung zurück, so dass in der Sache nur noch über die Berufung des Beklagten zu entscheiden war.
Der Beklagte rügte in seiner Berufungsbegründung, dass das Landgericht den § 648a BGB in einer früheren Fassung habe anwenden müssen. Nach dieser Fassung habe der Unternehmer erst nach Ablauf einer ersten Frist eine Nachfrist setzen dürfen zur Sicherheitsleistung. Die Klägerin habe aber nur eine erste Frist gesetzt, ni[…]