OLG München – Az.: 28 U 3311/18 Bau – Verfügung vom 07.02.2019
Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Endurteil des Landgerichts Traunstein vom 17.08.2018, Az. 5 O 4386/16, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.
Gründe
A – Urteil des Landgerichts
Das Landgericht hat die auf Restwerklohn gerichtete Klage als derzeit unbegründet vollumfänglich abgewiesen.
a) Der Werklohnanspruch der Klägerin sei nicht fällig, da die Werkleistung der Klägerin, nämlich die Errichtung einer Doppelhaushälfte gemäß Angebot der Klägerin vom 06.05.2015 nebst Skizzen, nicht abnahmefähig sei.
Mit Schlussrechnung vom 14.04.2016, Anlage K 6, habe die Klägerin zum Ausdruck gebracht, dass sie von der Fertigstellung ihrer Werkleistungen ausgeht.
b) Eine Abnahme des Werks der Klägerin habe jedoch nicht stattgefunden.
Das Abnahmeprotokoll vom 23.12.2015, Anlage K 7, und die bei dessen Erstellung erfolgten Äußerungen und Handlungen stellten keine Abnahme im Sinne des § 640 BGB dar. Denn bereits nach dem eigenen Vortrag der Klägerin sei zum Zeitpunkt 23.12.2015 die Werkleistung noch nicht vollständig erbracht gewesen. Eine Abnahme des Werks durch die Beklagte als im Wesentlichen vertragsgerecht komme schon aus diesem Grunde nicht in Betracht. Zudem ergebe sich auch aus der Vielzahl der im Abnahmeprotokoll als noch zu erledigende Arbeiten festgehaltenen Punkten, dass die Beklagte das Werk der Klägerin gerade nicht als im Wesentlichen vertragsgemäß anerkannt habe. Soweit der äußere Anschein des Abnahmeprotokolls für eine solche Abnahme spreche, habe die Beklagte für das Gericht nachvollziehbar dargelegt, dass lediglich ein entsprechendes Papier der Klägerin verwendet worden sei, nicht jedoch inhaltlich eine Abnahme stattgefunden habe. Die Beklagte habe damit die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit der vorgelegten Urkunde erschüttert. Die Beklagte habe vielmehr nur die Feststellung eines Zwischenstandes begehrt. Ferner ergebe sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 07.12.2015, Anlage B 2, dass die Beklagte auch gegenüber der Klägerin zum Ausdruck gebracht habe, dass sie nicht von einer Fertigstellung bzw. ver[…]