OLG Köln – Az.: 11 U 59/17 – Beschluss vom 18.02.2019
Gründe
I.
Die Parteien werden auf Folgendes hingewiesen:
1.
Bei dem in der Schlussrechnung genannten Betrag von 9.448,74 EUR handelt es sich entgegen der Annahme des Landgerichts um keine weitere Abschlagszahlung, sondern um eine zusätzliche Werklohnforderung aus einer Rechnung vom 13.10.2011.
Für die Berechtigung einer solchen Forderung fehlt es jedoch an jeglichem Vortrag. Andererseits kann dieser Betrag aber auch nicht von dem Pauschalpreis in Abzug gebracht werden, so dass sich der verbleibende Restwerklohn der Klägerin aus dem vertraglich vereinbarten Pauschalpreis auf exakt 200.000,00 EUR (2.221.875,00 EUR – 2.021.875,00 EUR) erhöht.
2.
Die von der Beklagten mit ihrer Berufung für den weiteren Einbehalt dieses Betrages vorgetragenen Gründe greifen insgesamt nicht durch.
a)
Der in § 6 für die gesamte Dauer der Gewährleistungszeit vereinbarte Sicherheitseinbehalt ist durch Ziff. IV der „Ergänzenden Absprache zum Angebot vom 11.06.2012“ (im weiteren: Ergänzende Absprache) dahin modifiziert worden, dass der Einbehalt nur über einen Zeitraum von zwei Jahren ab dem Zeitpunkt der Abnahme erfolgen solle. Die Abnahme erfolgte vorliegend am 06.11.2013, so dass der Betrag mit dem Ablauf des 06.11.2015 und inzwischen auch nach Ablauf der fünfjährigen Gewährleistungsfrist gem. Ziff. 12 des Vertrages zur Zahlung fällig wäre. Im Übrigen würde sich die Höhe des Sicherheitseinbehaltes auf der Basis des vertraglich vereinbarten Pauschalpreises auf lediglich 111.093,75 EUR belaufen.
b)
Die erklärte Hilfsaufrechnung mit Ansprüchen aus einer Vertragsstrafe wegen der Überschreitung der vertraglichen Fertigstellungsfrist und wegen Verletzung der in § 16 des Vertrages geregelten Vertraulichkeitsklausel einerseits sowie auf Minderung aufgrund von Mängeln im Bereich der Coloradowand und wegen Zementschleiern auf der Bodenplatte können im Rahmen der Berufung gem. §§ 531 Abs. 2 Nr. 3, 533 Nr. 1 und 2 ZPO keine Berücksichtigung mehr finden.
Zwar kann gem. § 17 Abs. 2 VOB/B die Rückgabe einer Sicherheit insoweit verweigert werden, als dem Auftraggeber gesicherte Ansprüche zustehen, zu denen vorliegend gem. § 6 des Vertrages sowohl Gewährleistungs- als auch Vertragsstrafenansprüche gehören.
Diese Ansprüche werden durch die Beklagte allerdings erstmals in der Berufungsbegründung konkretisiert. Dabei kann dahinstehen, ob ihrer Berücksichtigung bereits § 531 Abs. 1 ZPO entgegensteht, weil das Landgericht den Vortrag der Bekl[…]