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Schadensersatz bei fehlgeschlagener Selbstvornahme

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Abzug neu für alt bei Flachdachsanierung
OLG München – Az.:28 U 95/19 Bau – Verfügung vom  11.03.2019
Gründe
Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 06.12.2018, Az. 8 O 134/17, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.
I. Urteil des Landgerichts
Das Landgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung von etwa 21.000 Euro und wies die Klage im Übrigen ab.

Das Landgericht sah es als erwiesen an, dass die Beklagte ein Dach mangelhaft errichtet hatte und daher zum Schadensersatz verpflichtet sei. Die Klageabweisung im Übrigen beruht auf einem Abzug „neu für alt“ und auf erfolglosen Schadensbeseitigungskosten.
II. Berufung der Klägerin
Die Klägerin greift mit ihrer Berufung die „Klageabweisung im Übrigen“ zum Teil an.

Der Abzug „neu für alt“ sei zu hoch bemessen und insoweit stünden der Klägerin weitere knappe 10.000 € zu; auch sei die Abweisung erfolglosen Schadensbeseitigungsmaßnahmen im Umfang von etwa 6.000 € unberechtigt.
III. Einschätzung des Senats
Nach Einschätzung des Senats hat die Berufung der Klägerin keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht im Übrigen abgewiesen:

1. Die Klageabweisung wegen des Abzugs „Neu für Alt“ ist nicht zu beanstanden.

a) Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz der Selbstvornahmekosten gem. § 637 Abs. 1 BGB für die Sanierung des von der Beklagten errichteten Flachdachs.

Mit der Berufung wurde der vom Gericht angesetzte Abzug „Neu für Alt“ angegriffen. Die Klägerin meint, dass die Lebenserwartung des Daches nicht 25 Jahre betrage, sondern mit fünfzig Jahren anzusetzen sei. Zudem sei die Gewährleistungsfrist herauszurechnen.

b) Der Senat folgt dem nicht:

1) Das Landgericht hat den Abzug „Neu für Alt“ nach § 287 ZPO geschätzt.

Die Schätzung ist vertretbar, Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Da im Berufungsverfahren keine Bindung bei der Ausübung eines Ermessens besteht (§ 529 Abs. 2 S. 2 ZPO), muss das Berufungsgericht eine eigene Ermessensentscheidung vornehmen. Der Senat macht sich die Ermessensausübung des Ers[…]


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