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Werkvertragsabnahme durch Nutzung bei vorangegangener Abnahmeverweigerung

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OLG München – Az.: 27 U 3427/11 Bau – Urteil vom 23.05.2012

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts Augsburg vom 21.07.2011 dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin € 123.077,04 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 05.02.2007 zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 56 %, die Beklagte 44 %.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht jeweils die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.

Die Parteien streiten um Ersatzvornahmekosten im Zusammenhang mit der Neubeschichtung eines Parkdecks.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Endurteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von insgesamt € 269.668,21 und auf Feststellung der weiteren Kostenerstattungspflicht mit der Begründung abgewiesen, die Kosten für das Gutachten des Sachverständigen B. über € 9.417,47 abzgl. vom Sachverständigen Dr.-Ing. Martin M. als nicht nachvollziehbar bewerteter Kosten für weitere 341 Bilder stünden der Klägerin zwar zu, seien jedoch verjährt. Im Übrigen stünden der Klägerin keine weiteren Schadensersatzansprüche zu. Insbesondere fehle es für einen Schadensersatzanspruch nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 2 VOB/B an dem Tatbestandsmerkmal „kein Interesse an der weiteren Ausführung des Auftrages“. Für das Gericht stehe nicht fest, dass die Leistungen der Beklagten nicht nachbesserungsfähig gewesen seien. Die Situation vor der Selbstvornahme lasse sich nicht ausreichend rekonstruieren. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B auf Erstattung der Mehrkosten bei Selbstvornahme. Dies gelte auch hinsichtlich des Abbruchs der Pflanztröge und der Entfernung des Einkaufswagenhäuschens. Ein merkantiler Minderwert stehe der Klägerin schon deshalb nicht zu, weil das Parkdeck durch das Drittunternehmen mit dem Beschichtungssystem OS 11a neu beschichtet sei und keinen merkantilen Minderwert aufweise; die Heranziehung des im OH-Verfahren 9 OH 4291/01 LG Augsburg geschätzten merkantilen Minderwerts verbiete sich, weil der damals begutachtete Zustand nicht dem Zustand zum Zeitpunkt der Kündigung entsp[…]


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