KG Berlin – Az.: 7 U 103/13 – Beschluss vom 08.11.2013
In dem Rechtsstreit wird darauf hingewiesen, dass der Senat nach Vorberatung beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen, weil er einstimmig davon überzeugt ist, dass sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg bietet, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Dies beruht auf folgenden Erwägungen:
Gründe
Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen derzeit eine andere Entscheidung des Berufungsgerichts (§ 513 Abs. 1 ZPO).
Dem Senat erschließt sich die Entwicklung dieses Rechtsstreits durch die Parteien nicht. Ursprünglich hat der Kläger die Klage auf den Austausch der Sicherheit für den dem Grunde und der Höhe nach unstreitigen Restwerklohn gestützt, den er in seiner Schlussrechnung selbst als Sicherheitseinbehalt in Abzug gebracht hat. Nach Beibringung der Gewährleistungsbürgschaft und nicht nachvollziehbarer Rückgabe derselben an den Kläger hat sich sodann ein Streit um die Abnahme und Mängel entwickelt, der in keiner Weise zielführend und insbesondere nicht geeignet ist, die Begründetheit der Klage ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Im Einzelnen:
1. Austausch der Sicherheit
Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es auf die förmliche Abnahme schon deshalb nicht an, weil der Kläger mit der Klage von seinem Recht des Sicherheitenaustauschs Gebrauch gemacht hat. Dieses Recht stand ihm entgegen der ursprünglichen Behauptung der Beklagten in der Klageerwiderung aus Ziff. 15 des Werkvertrages vom 16.8.2008 (Anl. K 2) zu. Spätestens mit der Vorlage des Bürgscheins der … vom 9.5.2012 und der Empfangsbestätigung der Beklagten vom 16.5.2012 (Anl. K 2 und K 3 zum Schriftsatz des Klägers vom 22.6.2012) stand dem Kläger der geltend gemachte Werklohnanspruch zu. Ob das aufgrund der zuvor bereits ausgereichten Bürgschaft nicht der Fall war, kann der Senat wegen des dazu fehlenden Vortrags der Parteien nicht beurteilen. Jedenfalls ist es grundsätzlich unschädlich, dass die Beklagte die Bürgschaften, insbesondere auch die vom 16.5.2012 an den Kläger zurückgegeben hat. Dadurch lebt der Sicherheitseinbehalt nicht wieder auf. Es steht dem Auftraggeber zwar frei, gegen den Restwerklohnanspruch mit Mängelbeseitigungskosten aufzurechnen. Dann m[…]