Oberlandesgericht Hamm
Az.: 3 UF 192/13
Beschluss vom 06.01.2014
Leitsätze:
1. Die gemäß § 1629 Abs. 3 S. 1 BGB für ihre minderjährigen Kinder den Mindestkindesunterhalt geltend machende getrennt lebende Kindesmutter bleibt trotz des Bezuges von SGB-II-Leistungen für die Kinder zur Geltendmachung auch rückständigen Kindesunterhalts verfahrensführungsbefugt und aktivlegitimiert, wenn die (teilweise) Leistungsfähigkeit des Kindesvaters zum Kindesunterhalt allein auf der Zurechnung fiktiven Einkommens beruht. Der an sich gemäß § 33 Abs. 1 SGB II erfolgende gesetzliche Forderungsübergang auf den SGB-II-Träger findet in diesem Falle nämlich gemäß § 33 Abs. 2 S. 3 SGB II nicht statt.
2. Ist der Mindestkindesunterhaltsschuldner nach seinen konkreten persönlichen Verhältnissen auch bei der gemäß § 1603 Abs. 2 BGB gebotenen Annahme einer fiktiven vollschichtigen Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung von pauschalen berufsbedingten Aufwendungen von 5 % in Ansehung des notwendigen Selbstbehalts nach Ziffer 21.2 der Hammer Leitlinien nicht leistungsfähig (hier ein lediglich als Beikoch oder in ähnlichen Bereichen einsetzbarer tamilischer Kindesvater mit schlechten Deutschkenntnissen), kommt stattdessen die fiktive Zurechnung eines teilweise anrechnungsfreien Nebenverdienstes neben dem SGB-II-Bezug nach den §§ 11, 11 a, 11 b Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1 SGB II nicht ohne Weiteres in Betracht.
3. Vielmehr ist in diesem Falle zu differenzieren, wobei sich der Senat entgegen Teilen der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Brandenburg, NJW 2008, S. 3366; OLG Hamm, 8 UF 90/07, 1 UF 180/01) der Rechtsprechung des 13. und des 7. Familiensenats des OLG Hamm anschließt (13 UF 2/09, 7 WF 93/10):
a) Gemäß § 11 b Abs. 1 S. 1 Nr. 7 SGB II muss der Unterhaltsschuldner, wenn bereits ein Kindesunterhaltstitel besteht, den titulierten Kindesunterhalt jedenfalls für eine Übergangszeit aus der Summe der bezogenen Sozialleistungen und des ihm (fiktiv) zuzurechnenden teilweise anrechnungsfreien Nebenverdienstes unter Beachtung eines aus dem notwendigen Selbstbehalt des Erwerbstätigen und des Nichterwerbstätigen zu mittelnden Selbstbehalts bestreiten. Auf Grund der bestehenden Titulierung muss er nämlich jederzeit mit der Möglichkeit der