Bundesgerichtshof
Az: VII ZR 262/05
Urteil vom 26.07.2007
Leitsatz:
Ein neues Verteidigungsmittel kann nicht zurückgewiesen werden, wenn es durch einen gerichtlichen Hinweis veranlasst wurde. Der Auftraggeber kann dem Werklohnanspruch des Auftragnehmers die Einrede des nicht erfüllten Vertrags wegen Mängeln der Werkleistung auch dann entgegenhalten, wenn er die Gewährleistungsansprüche an einen Dritten abgetreten hat (Bestätigung von BGH, Urteil vom 22. Februar 1971 – VII ZR 243/69, BGHZ 55, 354).
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juli 2007 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergerichts vom 14. Oktober 2005 aufgehoben, soweit die Beklagte aufgrund des Nachtrags 4 zur Zahlung von 4.178,38 EUR verurteilt worden ist und zu ihren Lasten die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Ersatz einer Nutzungsentschädigung von 11.555,20 EUR sowie ein auf bestehende Mängel gestütztes Zurückbehaltungsrecht im Umfang von 135.287,83 EUR nicht berücksichtigt worden sind.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung restlichen Werklohns. Die Beklagte rechnet, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, mit einem Anspruch auf Ersatz eines an einen Nachbarn für die Nutzung eines Grundstücksstreifens gezahlten Entgelts auf und macht wegen bestehender Baumängel ein Zurückbehaltungsrecht geltend.
Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit Generalunternehmervertrag vom 30. September 1997 mit der schlüsselfertigen Errichtung zweier Stadtvillen zum Pauschalpreis von 6.475.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer auf einem Grundstück, das mit dem Erbbaurecht einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im Folgenden: GbR) belastet ist. Die Parteien vereinbarten die Geltung der VOB/B und eine Bauzeit von zwölf Monaten. Mitte November 1997 legten sie die Fertigstellung bis Ende November 1998 fest. In der Folgezeit nahm die Beklagte verschiedene Änderungen des Bauentwurfs vor. Die Klägerin stellte eine Vielzahl von Nachträgen. Im Revisionsverfahren ist nur noch über den Nachtrag 4 zu entscheiden. Die Klägerin beansprucht insoweit eine Vergütung von 8.17[…]