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Nachbesserung-Baurecht: Aufforderung – Ablehnung einer Geeigneten

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BUNDESGERICHTSHOF
Az: VII ZR 93/01
Urteil vom 27.11.2003

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. November 2003 für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 30. Januar 2001 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt Rückzahlung von 60.000 DM, die sie zur Sicherheit geleistet hat, sowie von 150.000 DM, mit denen sie aus einer Gewährleistungsbürgschaft belastet wurde.

Die Klägerin errichtete als Generalübernehmerin eine Wohnanlage. Diese wurde von den Beklagten zu 1) bis 41) als Mitgliedern einer Investorengemeinschaft sowie von den Beklagten zu 42) bis 55) übernommen. Zur Sicherung der in der fünfjährigen Gewährleistungsfrist entstehenden Ansprüche der Beklagten zu 1) bis 41) stellte die Klägerin eine Bürgschaft.

In einem vom Beklagten zu 39) eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren kam der Sachverständige N. zu dem Ergebnis, daß an den Balkontüren nicht die zum Schutz vor Durchfeuchtung erforderlichen Aufkantungen und Abdichtungen vorhanden und deshalb Ausblühungen an der Fassade entstanden seien. Er stellte weiter fest, daß die Kelleraußentreppe und die Wohnungseingangstür des Beklagten zu 39) Mängel aufwiesen. Die Beseitigung aller Mängel koste etwa 60.000 DM.

Die Beklagten zu 1) bis 41), die die Klägerin unter anderem am 8. März 1995 vergeblich zur Mängelbeseitigung gemahnt hatten, kündigten daraufhin eine Inanspruchnahme der Bürgschaft an. Um diese abzuwenden, zahlte die Klägerin 60.000 DM an die Wohnungseigentümergemeinschaft.

Auf Antrag der Klägerin erstattete der Sachverständige S. im selbständigen Beweisverfahren ein weiteres Gutachten, das im wesentlichen die Auffassung des Sachverständigen N. bestätigte. Die Beklagtenvertreterin schrieb am 1. April 1997 unter Beifügung des Gutachtens an die Klägerin:

„Namens und im Auftrag der von uns vertretenen Eigentümergemeinschaft setzen wir Ihnen hiermit eine letzte Frist zur Beseitigung der Mängel gem. den Ihnen vorliegenden Gutachten. Sollten wir bis zum 10.04.1997 von Ihnen keine verbindliche Erklärung darüber erhalten haben, wann und wie die Instandsetzungsarbeiten durchgeführt werden sollen, lehnen wir die weitere Durchführung der Arbeiten durch Sie ab und werden im Rah[…]


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