Bundesarbeitsgericht
Az.: 6 AZR 567/03
Urteil vom 23.09.2004
Leitsatz:
1. Der Arbeitgeber kann die Lage der Arbeitszeit gemäß § 106 Satz 1 GewO nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit hierüber keine vertraglichen oder kollektivrechtlichen Vereinbarungen getroffen sind. Die Grenzen billigen Ermessens sind gewahrt, wenn der Arbeitgeber bei der Bestimmung der Zeit der Arbeitsleistung nicht nur eigene, sondern auch berechtigte Interessen des Arbeitnehmers angemessen berücksichtigt hat. Auf schutzwürdige familiäre Belange des Arbeitnehmers hat er Rücksicht zu nehmen, soweit einer vom Arbeitnehmer gewünschten Verteilung der Arbeitszeit nicht betriebliche Gründe oder berechtigte Belange anderer Arbeitnehmer entgegenstehen.
2. Erfordert die Verteilung der Arbeitszeit eine personelle Auswahlentscheidung des Arbeitgebers zwischen mehreren Arbeitnehmern, finden die Grundsätze zur sozialen Auswahl im Rahmen einer betriebsbedingten Kündigung keine Anwendung.
Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Revision noch über die Verteilung des Nachtdienstes.
Der Beklagte unterhält unterschiedliche Pflegeeinrichtungen. Die Klägerin ist bei ihm seit 1987 beschäftigt. Vom 15. Januar 1990 bis zum 31. Januar 1997 war sie Stationsleiterin. Auf ihren Wunsch hin wurde sie nach der Geburt ihres ersten Kindes ab Februar 1997 wöchentlich 35 Stunden als Altenpflegerin ausschließlich im Nachtdienst beschäftigt. Diesen leistete sie im Haus 39 auf der Station CD im Sieben-Tage-Rhythmus. Dabei hatte sie nach einem Arbeitseinsatz in sieben aufeinanderfolgenden Nächten weitere sieben Nächte frei. Ihr ebenfalls im pflegerischen Bereich beschäftigter Ehemann verrichtet dagegen Tagdienst. Er leistet nachts im Wechsel mit seinem Arbeitgeber Rufbereitschaft ebenfalls im Sieben-Tage-Rhythmus.
Im schriftlichen Anschluss-Dienstvertrag vom 3. Februar 1997 sind der Einsatz der Klägerin im Nachtdienst sowie die Verteilung der Arbeitszeit nicht geregelt. Nach § 7 des Vertrags sind Sondervereinbarungen nicht getroffen.
Die Klägerin befand sich erneut nach den am 10. Oktober 1998 beginnenden Beschäftigungsverboten vor und nach der Geburt ihres zweiten Kindes bis zum 18. November 2001 im Erziehungsurlaub (jetzt Elternzeit). Während dieser Zeit wurden auf Grund von Pflegesatzvorgaben des Kostenträgers die fünf Nachtdienststell[…]